In het MKB is het gebruikelijk dat de DGA borg staat voor schulden van de BV.

In het MKB is het gebruikelijk dat de DGA borg staat voor schulden van de BV. In goede tijden geen enkel probleem, maar op dit moment ligt dat uiteraard gevoeliger. Door de crisis heeft een behoorlijk aantal DGAs al gemerkt dat een, al dan niet gemakkelijk gegeven, borgstelling daadwerkelijk kan leiden tot het betalen van schulden van de BV. Vervelend natuurlijk, maar al minder erg als dit leidt tot een forse aftrekpost in Box 1. Helaas denkt de belastingdienst daar, zo ontdekte een DGA, soms ook anders over. Uiteindelijk moest de rechter uitkomst bieden.

Door: Mr. F.J. Kerkhof FB
Alfa Accountants en Adviseurs te Wageningen
FK******@**************ts.nl

De BV had in 2002 bij een bank â?¬ 360.000 geleend. Natuurlijk vroeg de bank wel een borgstelling van de DGA. In het verlengde daarvan werd aan de bank een recht van (derde) hypotheek verleend op het bedrijfspand dat de DGA verhuurde aan de BV. Voor het verstrekken van deze zekerheid heeft de DGA van de BV geen vergoeding ontvangen. Kennelijk was het bedrijf geen succes, want in 2004 heeft de bank gebruik gemaakt van haar zekerheidsrecht en is het pand verkocht. De opbrengst werd uiteraard gebruikt om de schuld van de BV aan de bank af te lossen.

Regresvordering

Als de DGA een schuld van de BV aflost ontstaat een regresvordering. Anders gezegd: de DGA heeft een vordering op zijn BV ter grootte van het door hem afgeloste deel van de schuld aan de bank. De waarde van deze vordering is in de praktijk meestal nihil. Als de BV niet in staat is om de schuld aan de bank af te lossen, dan zal zij natuurlijk ook de daarvoor in de plaats gekomen schuld aan de DGA niet kunnen aflossen. Het resultaat is een vermogensverlies bij de DGA.

Fiscaal

Het vermogensverlies van de DGA, ontstaan doordat hij als borg is aangesproken door de bank, wordt enigszins verzacht als dit verlies aftrekbaar is van zijn inkomen in Box 1. Gelukkig is hiervoor door de staatssecretaris gunstig beleid ontwikkeld: de DGA mag de regresvordering voor het daadwerkelijk betaalde bedrag opnemen op zijn â??terbeschikkingstellingbalansâ?? om deze vordering vervolgens af te waarderen ten laste van zijn inkomen in Box 1. Maar waarom nam de belastingdienst in voornoemde casus dan een ander (en vooral veel ongunstiger) standpunt in?

Kleine letters

Het gunstige beleid van de staatssecretaris is, als je ook de kleine letters van besluit leest, aan enkele voorwaarden gebonden. Zo wordt gesteld dat de borgstelling niet in de â??kapitaalsfeerâ?? mag hebben plaatsgevonden. Wat hieronder in de praktijk moet worden verstaan is niet duidelijk. Maar de belastingdienst dacht nu een voorbeeld te hebben. Er was door de DGA immers geen vergoeding bedongen voor de borgstelling. Dit maakt de borgstelling onzakelijk. Een onafhankelijke â??derdeâ?? zou dit toch nooit hebben gedaan! De DGA heeft met andere woorden gehandeld als aandeelhouder, waardoor de borgstelling dus in de kapitaalsfeer zit.

Rechter

Gelukkig voor de DGA ging de rechter niet mee in het strenge betoog van de belastingdienst. Alleen het ontbreken van een vergoeding is onvoldoende om de borgstelling in de ongunstige kapitaalsfeer te rangschikken. Om tot die conclusie te komen moest de belastingdienst met meer belastende feiten komen. Dit lukte de belastingdienst, tot opluchting van de DGA, niet.

Addertje

Waarschijnlijk is deze uitspraak voor de MKB-praktijk van belang. Ik heb namelijk de indruk dat veel DGAâ??s voor de borgstelling van hun BV geen vergoeding (hebben) ontvangen. Zoals het nu lijkt is dit weliswaar onzakelijk, maar staat het een eventuele afwaardering van de regresvordering in Box 1 niet in de weg. Toch zit er mogelijk nog een addertje onder het gras. De rechter heeft ook overwogen dat de DGA â??ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat hij niet bewust heeft afgezien van een vergoedingâ??. Met andere woorden, hij wist niet beter. Betekent dit dat de slimmere DGA (en dat bent u natuurlijk), die wel beter wist, alsnog fiscaal tegen de lamp loopt? Duidelijk is dit niet. Maar hoe dan ook is het verstandig hierover uw fiscalist te raadplegen.